La vida de nosotros, de Enrique Gimbernat en El Mundo
TRIBUNA LIBRE
Con motivo de un curso sobre Derecho y cine, organizado por el Consejo General del Poder Judicial, y dirigido por el fiscal Torres-Dulce y por el magistrado Juan Ramón Sáez, recientemente he tenido la oportunidad de volver a ver la película alemana La vida de los otros. En esta obra de arte, en la que un espía de la Stasi, mediante micrófonos ocultos e intervenciones telefónicas, irrumpe en la intimidad de un dramaturgo sospechoso de disidencia, se reflejan, impactantemente: el coraje de algunos intelectuales que, corriendo el riesgo de una muerte civil e incluso física, mantienen la defensa de sus principios en un país de régimen dictatorial; la cobardía de otros que, posteriormente, arrepentidos de una claudicación que les ha llevado a denunciar a las personas más queridas, sólo encuentran en el suicidio la manera de liberarse de su sentimiento de culpa; la empatía del espía con el espiado que, finalmente, le lleva a pasarse al bando de su víctima, y la gratitud que esta última expresa literariamente al agente de la Stasi que, para salvar al dramaturgo, ha arruinado su carrera política.
Pero de lo que aquí me voy a ocupar no es de la vida de los otros, es decir: del asalto a la intimidad desde la perspectiva del espía, sino de la vida de nosotros, es decir: de hasta qué punto aquí -en España- y ahora -en 2008- los servicios secretos españoles pueden vulnerar impunemente el secreto de nuestras comunicaciones y nuestra intimidad.
Entre 1982 y 1993, bajo gobiernos socialistas, y a través del llamado Centro de Vigilancia del Espectro Radioeléctrico, el Centro Superior de Información de la Defensa (CESID), efectuó escuchas y grabaciones ilegales de las conversaciones mantenidas por un número indeterminado de ciudadanos, entre los que se encontraban desde el Rey a periodistas, pasando por destacados políticos, siendo condenados posteriormente los autores de esos hechos por un delito contra el secreto de las comunicaciones. Después, y ahora ya bajo un Gobierno del Partido Popular, el CESID siguió espiando delictivamente, mediante la instalación de micrófonos ocultos y la intervención de teléfonos, en la sede de HB en Vitoria, siendo descubiertas y denunciadas esas actividades delictivas en 1998 y condenados los agentes que las habían realizado.
Pero como el PSOE y el PP, para cuando cualquiera de ellos formara Gobierno, querían seguir fisgoneando en la intimidad de nuestras vidas, de ahí que rápidamente llegaran a un acuerdo para aprobar, en 2002, una norma que les permitiera continuar desplegando su actividad antijurídica de espionaje con un aparente respaldo legal: esa norma es la Ley Orgánica (L.O.) 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia (el CNI que ha pasado a sustituir al antiguo CESID), que constituye un vergonzoso fraude constitucional.
La L.O. 2/2002 tiene un artículo único en el que se establece que el director del CNI podrá solicitar a un magistrado especial «autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones», y que ese «magistrado acordará mediante resolución motivada en el plazo improrrogable de setenta y dos horas la concesión o no de la autorización solicitada». Según el art. 127 en relación con el 342 bis LOPJ ese magistrado especial será nombrado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de entre los magistrados del Tribunal Supremo, y su mandato tendrá una duración de cinco años.
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, donde sus Constituciones dejan abierta la posibilidad de que la intervención de las comunicaciones pueda llevarse a cabo por los servicios de Inteligencia con el simple permiso de una autoridad administrativa, los parlamentarios constituyentes españoles, que tenían muy presentes los abusos que se habían cometido, sin autorización judicial, por el espionaje y la policía franquistas, sirviéndose de las escuchas telefónicas para acorralar y perseguir, prioritariamente, a la oposición democrática, redactaron el art. 18.3 de la Constitución Española (CE) con el siguiente texto: «Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».
Como se deduce de los debates parlamentarios que culminaron con la aprobación de la Constitución de 1978, lo que pretendían los parlamentarios con ese art. 18.3 era que la intervención de las comunicaciones pudiera decretarse exclusiva y excluyentemente dentro del marco de los procedimientos criminales -siempre dirigidos por un juez- y que en ningún caso ni la policía, ni los servicios de Inteligencia, pudieran emprender por su cuenta atentados contra la intimidad de las personas si no disponían previamente de una autorización judicial. Esta conclusión no se deriva únicamente de la que efectivamente fue la voluntad del legislador constituyente, sino de la más elemental lógica jurídica: si en 1978, al tiempo de redactarse la Constitución, el único procedimiento en el cual era jurídicamente posible que la autoridad judicial pudiera decretar el levantamiento del secreto de las comunicaciones era el regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y no, por ejemplo, en los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Civil o por la Ley de Procedimiento Laboral), era necesariamente a ese proceso (penal) al que objetivamente se estaba refiriendo la CE cuando prevé, excepcionalmente, que se puede levantar judicialmente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad familiar y personal.
Con ello, la Constitución garantizaba a los ciudadanos, en su art. 18, que si una persona no había cometido ningún delito o, al menos, no existían indicios firmes de que fuera a ejecutarlo, tenía la seguridad (jurídica) de que nadie -ni siquiera un juez- podía asaltar ni sus comunicaciones ni su intimidad (en este sentido, por todas, y tajantemente, las sentencias del TC 299/2000, de 11 de diciembre y 165/2005, de 20 de junio).
Pero como los dos partidos políticos españoles con posibilidad de alcanzar el Gobierno querían seguir teniendo la posibilidad -como habían hecho hasta entonces cuando ocuparon el poder- de escudriñar -por muy íntimo y secreto que ello fuera- en la vida de nosotros, se inventan, mediante la L.O. 2/2002, un supuesto «procedimiento» y una desnaturalizada «resolución [judicial] motivada» para que el CNI pueda «proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España» (éstos son, según el art. 4 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, y entre otros, las funciones y los objetivos de nuestros servicios secretos), con lo que, sobre esa base normativa, sería «legal» intervenir las conversaciones de, por ejemplo, empresarios, periodistas, intelectuales, políticos, abogados o magistrados -aunque no existiera el mínimo indicio de que hubieran podido cometer un delito o de que lo estuvieran preparando- para determinar, entre otros extremos, cuáles son sus vidas o sus orientaciones sexuales, o la de sus cónyuges, qué enfermedades padecen, si tienen o no hijos drogadictos, etcétera, pues, según los resultados a los que se llegara en esas invasiones «prospectivas» de la intimidad, podría alcanzarse la eventual conclusión de que son personas «chantajeables» por terceros y que ello puede poner en peligro los «intereses políticos, económicos, industriales, comerciales o estratégicos de España».
La L.O. 2/2002 es inconstitucional por dos motivos.
En primer lugar porque si, como está fuera de discusión, y ya he señalado, el único procedimiento vigente en 1978 en el que era viable que un juez autorizara el levantamiento del secreto de las comunicaciones era el procedimiento criminal -con todas las garantías que le rodean-, no es constitucionalmente posible que la L.O. 2/2002 instaure ahora un «procedimiento» o «expediente» donde se puedan acordar igualmente escuchas telefónicas sin ninguna de las garantías preceptuadas para aquél. Así, y entre otras: que a lo largo del procedimiento penal -y aunque esté decretado el secreto de las actuaciones- se exige «la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE» (así, por todas, la sentencia del TC 165/2005, de 20 de junio); y que, una vez levantado ese secreto de las actuaciones, el propio interesado puede conocer e impugnar, junto al Ministerio Público -por ausencia o por defectos de motivación o por otros vicios-, la constitucionalidad de la medida, impugnación que pueden hacer valer tanto ante el juez instructor, como ante la Audiencia Provincial, como ante el Tribunal Supremo, como, finalmente, ante el Tribunal Constitucional. En cambio, en el procedimiento o expediente de la L.O. 2/2002, el auto que acuerda invadir el secreto de las comunicaciones y la intimidad del interesado nunca podrá ser impugnado ni recurrido: ni por este último ni por el Ministerio Fiscal, ya que en ese expediente no tiene intervención alguna el Ministerio Público y ya que el interesado -y hasta que se muera- nunca va a tener conocimiento de que sus conversaciones han sido intervenidas.
La L.O. 2/2002 es inconstitucional, en segundo lugar, porque constituye una tomadura de pelo el requisito que establece que el magistrado especial podrá acceder a la solicitud del CNI «mediante resolución motivada». Ciertamente que, como ha puesto reiteradamente de relieve el TC, «la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente previsión, se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un procedimiento mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad» (sentencia del TC 184/2003, de 23 de octubre). Pero lo que sucede es que la motivación de la resolución judicial no se exige por la motivación misma, sino porque sólo con esa motivación es posible alcanzar dos fines constitucionales: «De un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo» (sentencia del TC 108/2001, de 23 de abril; véanse también, en el mismo sentido, y entre otras, las sentencias del TC 108/2001 y 165/2005).
A la vista de estas dos finalidades que justifican por qué la resolución debe de ser motivada, la que establece la L.O. 2/2002 es papel mojado y debe ser considerada, por ello, inconstitucional ya que, en primer lugar, no se pone en conocimiento del interesado ni del Ministerio Fiscal, por lo que es imposible que esa motivación pueda «lograr el convencimiento de las partes respecto de la corrección y justicia de la decisión», siendo así que, por no poder personarse en el expediente, nunca sabrán si esa resolución existe ni, por consiguiente, y mucho menos aún, cuál es su contenido y ya que, en segundo lugar, tampoco se les garantiza ni al interesado ni al Ministerio Fiscal la posibilidad de controlar la corrección de la resolución ante tribunales superiores, no sólo porque, obviamente, no se puede recurrir lo que no se conoce, sino porque, además, la resolución del magistrado especial es irrecurrible y, por ello, no puede ser examinada por tribunal superior de clase alguna.
Quién de nosotros, que nunca ha cometido delito alguno, está siendo investigado en estos momentos en sus conversaciones y por qué motivo, qué secretos e intimidades nuestras conoce ya el Gobierno, es imposible de saber. El Estado puede entrar a saco en la vida de nosotros, pero, a diferencia de lo que sucedía antes de la entrada en vigor de la L.O. 2/2002, ya ni siquiera nos podemos defender.
Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.
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